Há uma enorme confusão a respeito de guarda e poder familiar.
Poder familiar é a função que incumbe aos genitores com relação aos filhos menores, é direito inerente à paternidade e à maternidade que se configura como instituição em favor dos filhos, no interesse destes, então não são a mesma coisa.
Entre elas há uma relação de todo e parte. Quando os pais vivem juntos, a guarda dos filhos se encontra subsumida ao poder familiar que se exerce conjuntamente por ambos os pais de forma dual e compartilhada. A guarda é simples companhia fática de uma pessoa com relação à outra a qual a lei atribui efeitos jurídicos.
Quem tem a guarda, tem faticamente a companhia do menor, e portanto, tem o dever de cuidar do menor e zelar por sua segurança, isso e apenas isso. O poder familiar representa muito mais! Nenhum dos genitores tem redução do poder familiar se com o divórcio a guarda for unilateral. O poder familiar não se abala com o divórcio ou separação fática do casal.
Como ambos os pais têm o dever de dirigir a criação e educação dos filhos (artigo 1.634, I), há coisas que não tem qualquer relação com a guarda e independem de guarda compartilhada. Assim, a decisão quanto à educação dos filhos abrange por exemplo: a escola em que estudam e seu acompanhamento escolar, se farão ou não atividades complementares de cunho esportivo ou intelectual (ensino de idiomas, kumon), sua formação religiosa, cuidados com a saúde física ou psicológica. Tudo isso decorre do poder familiar, e não da guarda, seja ela compartilhada ou não, têm ambos os pais o dever de cuidar de se filho e decidir estas questões. Da mesma forma, decorre do poder familiar o direito de conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para se casarem, assim como compete a ambos os pais conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior.
Então cabe uma pergunta: qual é, então, a efetiva diferença entre a guarda unilateral e a compartilhada se o poder familiar permanece hígido e ambos os pais têm iguais direitos e deveres?
A questão da guarda compartilhada se resume a um único e relevantíssimo aspecto. A companhia física de criança, ou seja, o convívio entre pais e filhos. Na guarda unilateral, a mãe, normalmente, tem a guarda e o pai apenas o direito de visita quinzenal da criança aos fins-de-semana. Na guarda compartilhada há um convívio intenso e, em regra, mais saudável do pai com seus filhos. Ela se estabelece por durante a semana, por exemplo.
Assim, na guarda compartilhada o pai assume o dever de levar a criança à escola em certos dias da semana, de buscá-la em outros dias, de almoçar com ela e assim saber como foi seu dia, quais são seus problemas, angústias e inquietações, de estar com ela por mais tempo para a prática de atividades lúdicas, de lazer ou esportivas. O pai deixa de ser o “papai do fim-de-semana sim, fim-de-semana não” e passa a ser pai em sua plenitude, sempre no melhor interesse do menor, por óbvio.
Morgana Goulart
OAB/GO 28.719